商业秘密的保护对于公司企业自身的发展以及营商环境的优化至关重要——商业秘密作为公司企业智力投资下知识产权客体之一，一方面能够创造并保持公司企业核心竞争力，一方面是我国发展知识产权事业以践行创新驱动战略的必然要求。但随着网络科技日新月异，知识经济环境下的市场竞争，商业秘密保护正遭遇重大挑战。
《民法典》十分重视商业秘密保护。民法典第一百二十三条规定民事主体依法享有知识产权，明确了商业秘密是是知识产权保护的客体之一。民法典第五百零一条规定当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。民法典第一千一百八十五条规定了故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
可以看出民法典关于商业秘密的条款较少，在现行的商业秘密法律保护体系中，缺少商业秘密保护的针对性立法，相关规范散见于《民法典》、《反不正当竞争法》、《劳动合同法》、《刑法》等法律以及地方性法规、司法解释和行业规范之中。因立法分散、整体性缺失，在商业往来与司法裁判中存在对商业秘密界定模糊、侵权事实判断困难、损害赔偿难被支持之情况，使公司企业商业秘密保护面临难题。
2020年8月24日最高人民法院审判委员会第1810次会议通过《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，该规定于2020年9月12日起施行。从整体上来说，新出台的商业秘密司法解释对以往的相关规定进行了部分的变动，同时也对一些内容进一步细化。
本文将结合相关法律法规的规定，尝试从下述五个方面对公司企业商业秘密保护进行阐释：其一为总结现行涉及商业秘密保护之法律依据，尝试对分散立法进行汇总；其二为明确商业秘密之概念；其三为列举典型侵犯商业秘密之行为；其四为侵犯商业秘密的法律后果分析；其五将重点从实务角度为公司企业提供商业秘密保护合规管理之建议。通过前述五个方面试为公司企业商业秘密保护搭建事前预防与事后救济体系，为公司企业合规运营保驾护航。
第一部分 现行涉及商业秘密保护之法律依据
国家各个相关部门陆续发布了涉及商业秘密的法律、法规、司法解释、地方性法规和部门规章、行业管理规定，内容繁多复杂，交叉规范复杂。为了进一步协助公司企业加强对商业秘密的认识，明确商业秘密的保护体系及救济途径，建立健全公司企业交叉管理和保护商业秘密的能力，我们现将目前我国现行的有关商业秘密保护的法律、法规、司法解释、部门规章依据整理如下：
《中华人民共和国民法典》
《中华人民共和国反不正当竞争法》
《中华人民共和国促进科技成果转化法》
《中华人民共和国科学技术进步法》
《中华人民共和国劳动法》
《中华人民共和国劳动合同法》
《中华人民共和国反垄断法》
《中华人民共和国公司法》
《中华人民共和国刑法》
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》
最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》
最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》
最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
国家科学技术委员会、国家保密局《科学技术保密规定》
人力资源和社会保障部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》
人力资源和社会保障部《关于企业职工流动若干问题的通知》
国家市场监督管理总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》
国家市场监督管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
人力资源和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》
国家科学技术委员会《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》
国务院国有资产监督管理委员会《中央企业商业秘密保护暂行规定》
第二部分 商业秘密的概念
一、商业秘密的定义
《反不正当竞争法》第九条规定：商业秘密指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
二、商业秘密的特性
（一）秘密性——不为公众所知悉
1、“不为公众所知悉”概念：指该信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。
2、认定时间：侵犯商业秘密的行为发生时。
3、排除情形：以下情形之一，属于为公众所知悉，不具有秘密性：
（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
4、为公众所知悉的信息身份的转化
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
（二）价值性——具有商业价值
在《反不正当竞争法》修订之前，相关规范性文件对于商业秘密的价值性描述为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，而《反不正当竞争法》修订实施之后，商业秘密的价值性被进一步明确为具有商业价值，也就是说商业秘密侧重信息的商业价值，而非仅仅是经济价值。
商业秘密的商业价值性主要体现在：
1、商业秘密的价值性可能是现实的，也可能是潜在的，比如客户名单。
2、商业秘密的价值性可能是完整的商业成果，也可能是生产经营活动中形成的阶段性成果。
3、商业秘密的价值性具有客观性，应当从客观上加以认定，不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。
4、商业秘密的价值性并非仅指商业秘密信息评估价值的高低，价值低或者尚未实现商业经济利益的，依然能够构成商业秘密。
（三）保密性——经权利人采取相应保密措施
商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。通常根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。具体应当如何采取保密措施，将在下文“合规管理”部分予以展开。
三、技术信息、经营信息
技术信息：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息；
经营信息：与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。其中客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
四、商业秘密的取得方式
1、企事业单位或个人自主研制、开发取得。
2、经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得。
3、通过“反向工程”取得：“反向工程”通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
4、通过分析、研究公开资料、信息、技术组合取得。
5、因商业秘密权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得。
6、其他合法渠道取得。
第三部分 侵犯商业秘密的行为
一、侵犯商业秘密的行为
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
1、其他不正当手段指侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密，主要指其他没有法律依据和/或合同依据的手段，如骗取、抢夺、商业间谍等行为。
2、以不正当手段获取他人商业秘密的行为本身就构成侵权，而不论行为人获取他人的商业秘密后是否披露或者使用。这种侵权行为的显著特点是其手段的不正当性。这种行为使权利人的商业秘密处于危险之中。
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
1、违法披露他人商业秘密指：侵权人违反保密义务，将权利人的商业秘密向他人公开，包括：
（1）告知特定的第三人，使商业秘密为该特定第三人知悉。无论该第三人是否继续向其他人披露，是否使用了权利人的商业秘密，都不影响披露人侵权的构成。
（2）向特定的部分人披露，指侵权人在私下场合谈论他人的商业秘密，或在特定人员参加的会议上披露他人的商业秘密。其结果虽未达到使他人的商业秘密为社会公众所知悉的程度，但已难以控制其继续扩散和为他人所使用。
（3）向社会公开，指侵权人通过信息媒体如报纸、杂志、广播、电视等向社会传播，或在公众场所将商业秘密公之于众。这种公开的后果破坏了商业秘密的秘密性，使其进入公知领域。
此外，保密义务的产生可以来源于保密约定或权利人的保密要求，也可以来源于法定的保密义务。
2、违法使用或允许他人使用，包括：
（1）违法获取他人商业秘密后，自己使用；
（2）违法获取他人商业秘密后，允许他人使用；
（3）合法获取他人商业秘密后，未经授权自行使用或者超出权利人许可的范围使用；
（4）合法获取他人商业秘密后，未经权利人授权，许可他人使用。
值得注意是，此处的使用，无论有偿还是无偿，均不影响侵权的构成，具体方式包括但不限于：将他人的商业秘密直接用于生产经营活动，如用于生产产品、制订销售计划、进行经营管理等；将他人对的商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。
3、保密约定与保密要求、保密义务
保密约定是指权利人与义务人之间关于保守商业秘密的约定。
保密要求是指权利人单方要求义务人保守商业秘密的要求。
保密义务产生可以来源于保密约定或权利人的保密要求，当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，也应当承担保密义务。
（五）第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施欠款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的。
1、员工、前员工的范围：法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员。
2、认定员工、前员工有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，通常可以考虑与其有关的下列因素：
（1）职务、职责、权限；
（2）承担的本职工作或者单位分配的任务；
（3）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；
（4）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；
（5）需要考虑的其他因素。
（六）在诉讼中对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料，当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的，人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。违反前款所称的保密措施的要求，擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的，也属于侵犯商业秘密的行为。
二、侵犯商业秘密的排除情形
1、通过自行开发研制或反向工程获得
2、客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。
第四部分 侵犯商业秘密的法律后果
一、民事责任
（一）停止侵害
对于侵犯商业秘密的行为可以要求侵权人停止侵害。人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。依照前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的，人民法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。
（二）赔偿损失
1、实际损失
对于不正当竞争中的侵犯商业秘密行为，受到损害的经营者的赔偿数额，应按照其因被侵权所受到的实际损失确定。权利人可以请求参照商业秘密的许可使用费确定实际损失，主要确定因素包括：许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等。
2、侵权人因侵权所获得的利益
实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。一般来说，可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
3、无法确定的情形
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。此外，赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
关于商业价值的确认，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。
4、恶意侵权的赔偿
恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
二、行政处罚
侵犯商业秘密并非仅能够在民事上进行追偿，还涉及行政、刑事等复合责任类型。经营者以及其他自然人、法人、非法人组织侵犯商业秘密的，由监督检查部门责任停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元一下的罚款；情节严重的，处五十万以上五百万以下的罚款。
工商行政管理机关予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：（一）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；（二）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。
三、刑事追责
在侵犯商业秘密行为性质恶劣、损害严重的情况下，可能涉及构成侵犯商业秘密罪。如个人实施侵犯商业秘密的行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位实施侵犯商业秘密的行为，按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
《最高法、最高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对前述两个量刑幅度进行细化：（一）给商业秘密权利人造成的损失数额在五十万元以上的，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；（二）给商业秘密权利人造成的损失数额在二百五十万元以上的，判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五部分 商业秘密合规管理
为了促进公司企业创新，保障核心竞争力；保护公司企业知识产权和技术成果，提前建立防范风险的预警机制，减少侵权行为发生时的应对成本，以下将重点分五个方面介绍商业秘密合规管理的相关注意事项。
一、采取保密措施
根据前文所属，采取保密措施是认定信息属于商业秘密的重要因素之一，因此，公司企业是否采取保密措施，采取何种保密措施至关重要。一般认为，保密措施的设立应契合公司企业风险监控的要求：即全方位、多层次、各环节防范泄密风险，降低商业秘密被破译的可能性。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，应当认定权利人采取了相应保密措施：
1、签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
2、通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
3、对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；
4、以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
5、对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
6、要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
7、采取其他合理保密措施的。
二、对本公司企业的商业秘密分门别类进行动态管理
合规管理的前提是商业秘密范围的明确。如前文所述，商业秘密的认定标准存在一定的模糊性，依据实践逻辑，在划定商业秘密范围上主要有下述几点考虑因素：对该信息进行保密的可能性；该信息的立项来源和研发过程是否具有秘密性；该信息采用商业秘密保护模式是否更有利（还可申请专利保护）；信息被反向工程的可能性。
在明确商业秘密范围之后，建议公司企业对该信息评定密级，其中主要考察下述几点因素：该信息的市场现状和前景；该信息的经济价值和竞争优势；该信息所在的行业领域的情况、周边技术情况；该信息研发成本、生命周期、技术成熟度、保密可能性、反向工程难易程度；技术信息是否获得相关专家或部门的鉴定及鉴定结果（经鉴定的信息价值性更高）。
与此同时，应注意，商业秘密的密级依据市场变化可随时向上或下调整，并且符合一定情况时，商业秘密可以考虑解密，以减少公司企业的管理成本，如：保密期限届满；秘密已被公开或者公开渠道容易获得；该信息已不具备保密价值；该信息已被新技术代替、已被他方申请专利；该信息已经大范围使用导致保密性差。
三、人员管理
员工作为保护商业秘密的基础要素，对员工进行直接管理有利于提高商业秘密保护的效果，做好岗位定职、工作交接、签署保密协议、竞业限制协议是其中重中之重。
（一）聘用和签约
在聘用员工前，首先需考察拟聘用员工是否已与原单位解除劳动合同关系，是否负有竞业限制和保密义务，并要求拟聘用员工前述书面陈述和承诺。其次，需判断该员工原岗位和新岗位的异同，慎重安排，并考虑是否需签署相关保密文件。再次，需审查该员工提交的相关文件、证书，提前释明单位的相关规章制度（如保密义务的内容、期限等事项），明确违约责任和补偿办法。与之同时，做好招聘、签约记录，要求员工对其填写的内容负责。
（二）转岗
完善转岗手续，对调离重要技术岗位或高级管理岗位的员工，如没有签署保密合同或竞业禁止协议，则应及时补签；如涉及原劳动合同的变更，则应当完善相关内容。安排员工转岗时要避免公司企业知识产权流失，降低商业秘密泄露风险。
（三）离职和退休
完善离职和退休手续，安排专门负责人员做好资料、文件等交接工作，明示离职员工的保密义务，对公司涉密信息不得复制、拷贝、传播、自行使用等。同时不能违反国家有关部门的特别规定。
（四）脱密措施
采取脱密措施旨在降低商业秘密泄密的风险，并保证员工的再就业利益。主要措施包括：（1）转换工作岗位、变更劳动合同中的相关内容、补充或变更保密合同或竞业限制协议；（2）设立脱密期，针对的主体建议限定于掌握核心商业秘密的高级技术人员和高级管理人员；适用的时间一般在要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的前几个月，具体应当根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，建议最长不超过6个月。应当注意，适用脱密期的员工转岗、离职或退休后对已经知悉的商业秘密仍负有保密义务，建议通过签署相关文件对该员工加以约束。
四、合同管理
（一）合同起草
1、前期审核和调查
在公司企业与外部第三人签订可能涉及商业秘密类合同时，应慎重考察相对人的资质和履约能力、权利状况和许可范围、商业秘密的价值和市场竞争优势、同类行业的信息状况、商业秘密周边技术和信息的法律保护程度、保密措施的完善程度等。
在公司企业与员工签订可能涉及商业秘密类合同时，应考虑员工的岗位职责和执行能力、诚信度、劳动合同期限和薪酬水平、培训成本等。
2、在起草或修改相关合同时应当重点注意：内容应当不违反现行法律法规的规定；保证具备一定的完成性和严谨性，如其中涉及存在理解困难的专业新名词，可以采用术语解释的方式在合同中予以明确；双方的权利义务尽可能对等，避免显失公平条款；明确违约责任，特别是违约金的计算方式。
（二）保密协议
签订保守商业秘密合同的目的是防止商业秘密泄露和警示对方注意商业秘密的存在，以达到保护权利的最终目的。公司企业可以在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，也可以单独与员工签订保密合同。在主体方面，保密协议的签订范围以接触商业秘密的人员与公司企业为主。
保密协议的相对人可以是正式聘用的员工、特邀的技术人员、技术顾问、离职或退休人员以及为特定技术项目的研发的合作人员，签订期限一般为离职或退休后2-5年。
保密协议的相对人也可以是其他合作公司企业，商业秘密权利人既可以与对方单独签订保密协议，也可以在具体合同中专门约定保密条款。由于公司企业在生产经营中可能涉及的合同种类繁多，不同合同的保密重点也不尽相同，届时应当根据具体情况具体分析。
（三）竞业限制协议
竞业限制一般是指企事业单位与知悉商业秘密实质性内容的员工签订协议，约定员工在离开本单位后一定期限内不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的单位从事与原单位任职相同或者类似的工作，或者自行生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务，公司企业以向员工支付一定数额的补偿金为代价，限制员工的就业范围，以防止原单位商业秘密泄露的一种预防措施。
竞业限制协议的约束对象限于接触和知悉商业秘密的员工，与约束董事和高管的“竞业避止”相区分。协议中违约金的上限一般不超过年补偿金的30%。在公司企业提前解除竞业限制协议时，员工可以请求公司企业额外支付其三个月的竞业限制经济补偿。竞业限制的期限不得超过2年。
五、公关管理
（一）来宾接待
公司企业对于涉密区域应当设立醒目警示区和标牌，禁止访客进入；对于涉及商业秘密或者可能泄露商业秘密的文件资料及时整理归纳，妥善保管于隐蔽处，并禁止来客翻阅。
（二）成果发布
公司企业参加技术交流会、成果论证会、技术鉴定会时，应当避免展示核心技术资料，确有必要展示的，应当将有关材料标注密级，并指定特定的会议人员接收和返还，并和与会人员、鉴定人员签订保密协议；同时控制和核定研发人员发表论文、文章的实质性内容，尤其是对核心技术的研发思路和具体描述应予以限制。此外，根据国家及各省市的有关规定，国家公务员、技术鉴定人、技术经纪人等执行公务或者接触公司企业商业秘密的人员均负有保密义务。
（三）宣传展览
公司企业在参加各类展览会、成果展示、成果汇报会上，应当避免涉及商业秘密的信息或者可能泄露商业秘密的资讯、信息、资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备等予以披露和展示。
当然，以上是相对普遍适用于绝大多数公司企业的建议，各公司企业应当结合自身技术研发内容、成果特点、技术人员结构、研发流程、管理模式等因素采取一系列行为进一步保护商业秘密。必要时可聘请专业的律师团队为公司定制商业秘密合规管理方案。
供学习交流，侵删。
